أثر العرف في الأحوال الشخصية دراسة فقهية قانونية

إعداد الطالب: أحمد رشاد عبد الهادي ابو حسين

إشراف

الأستاذ الدكتور حسين مطاوع الترتوري

ناقشها

الدكتور ايمن عبد الحميد البدارين

ممتحنا ومناقشا داخليا

جاءت هذه الرسالة بعنوان ” أثر العرف في الأحوال الشخصية دراسة فقهية قانونية”، وتتكون من مقدمة وأربعة فصول وخاتمة:

المقدمة: تحدث الباحث فيها عن أهمية الموضوع والمنهجية التي التزم بها.

الفصل الأول: وهو بعنوان “العرف مفهومه وحجيته وتقسيماته في الشريعة الإسلامية”.

تناول فيه الباحث موضوع العرف من حيث تعريفه في اللغة والشرع، وتمييزه عما يشتبه به، وأقسام العرف، وحجية العرف والأدلة على ذلك، وشروط اعتباره، وتعارض العرف مع الأدلة الشرعية، واختلاف الأحكام باختلاف العرف.

الفصل الثاني: وهو بعنوان ” أثر العرف في عقد النكاح”. وفيه عشرة مباحث:

وقد تناول فيه الباحث تعريف النكاح، وألفاظ انعقاد الزواج، وتراخِي القبول عن الإيجاب في عقد الزواج، والعدالة في الولي والشهود، والكفاءة في الزواج، والشروط في عقد الزواج، وأهلية الزوجين من حيث السن، وسكوت البكر في النكاح، وطبيعة إعلان عقد الزواج، وحكم تأخير الوطء إلى ليلة الزَّفاف، وأثر العرف على ذلك كله.

الفصل الثالث: وهو بعنوان “أثر العرف في فُرَق النِّكاح”. وفيه أربعة مباحث:

وقد تناول فيه الباحث أثر العرف في الطلاق، وأثر العرف على الخلع القضائي، وأثر العرف في التفريق بين الزوجين بسبب فقد الزوج، وأثر العرف في التفريق بين الزوجين للشقاق والنزاع أو الضرر.

الفصل الرابع: وهو بعنوان “أثر العرف على آثار النكاح”. وفيه ستة مباحث:

وقد تناول فيه الباحث أثر العرف على المهر، وأثر العرف على النفقة، وأثر العرف في متاع البيت، وأثر العرف على الرضاعة، وأثر العرف على الحضانة، وأثر العرف على النسب.

الخاتمة: وقد تضمنت أهم النتائج والتوصيات التي توصل إليها الباحث.

والحمد لله رب العالمين.

الحمد لله حمداً يليق بجلال وجهه، وعظيم سلطانه، فهو الذي يُثَبِّتُ الذين آمنوا بالقول الثابت في الحياة الدنيا، وفي الآخرة. وأصلي وأسلم على خيرة الله من خلقه محمد بن عبد الله، الرحمة المهداة، والنعمة المسداة، والسراج المنير، وعلى آله وصحبه، ومن سار على دربه إلى يوم الدين، وبعد.

فموضوع بحثي أثر العرف في الأحوال الشخصية دراسة فقهية قانونية, وقد اخترت هذا الموضوع؛ لأنّ للعرف أثراً ملحوظاً وملموساً في الفقه الإسلامي, حتى قال أهل العلم عبارات كثيرة مشعرة ومخبرة عن ذلك، فمثلا نجد الإمام ابن القيم يقول في إعلام الموقعين: (ومن أفتى الناس بمجرد المنقول في الكتب على اختلاف عرفهم وعوائدهم وأزمنتهم وأمكنتهم وأحوالهم وقرائن أحوالهم, فقد ضل وأضل, وكانت جنايته على الدين أعظم من جناية من طبب الناس كلهم على اختلاف بلادهم وعوائدهم, وأزمنتهم وطبائعهم بما في كتاب من كتب الطب على أبدانهم, بل هذا الطبيب الجاهل, وهذا المفتي الجاهل أضر على أديان الناس وأبدانهم والله المستعان)^[1].

وبما أن مسائل الأحوال الشخصية تندرج تحت الفقه الإسلامي فقد تأثرت بالعرف بشكل ملحوظ, مما دفعني إلى أن أبرز هذا الأثر في بحث خاص.

1i

أهداف البحث:

1. التعرف على معنى العرف في اللغة والاصطلاح, والفرق بين العرف والعادة، وأقسام العرف، وحجيته، وشروط اعتباره، وتعارض العرف مع الأدلة الشرعية.
2. التعرف على أثر العرف في عقد النكاح, وذلك من خلال معرفة أثر العرف في حقيقة النكاح, وفي ألفاظه, ونحو ذلك.
3. بيان مدى تأثير العرف على فُرَق النكاح, وذلك من خلال معرفة أثر العرف في الطلاق, ونحو ذلك.
4. بيان أثر العرف على آثار النكاح, وذلك من خلال الاطلاع على أثر العرف في المهر, والنفقة, ونحو ذلك.

أهمية البحث وسبب اختياره:

تكمن أهمية الموضوع وأسباب اختياره فيما يلي:

1. تحقيق أهدافه المذكورة.
2. إنّ العرف أصل عظيم من أصول الفقه فهو دليل من أدلة الأحكام الكلية.
3. يجمع هذا الموضوع بين علمي الفقه وأصوله والقواعد الفقهية, مما يتيح لي فرصة البحث في كتب أصول الفقه وكتب الفقه, وخاصة أن علمي الفقه وأصوله لا غنى لطالب العلم عنهما.
4. أنه يجمع الى جانب علمي الفقه وأصوله, جانباً تطبيقياً واقعياً في التعرف على مدى تأثير العرف على قانون الأحوال الشخصية, مما يتيح لي وللقارئ فرصة الاطلاع والاقتراب من المحاكم الشرعية لمعرفة مدى تأثير العرف على مسائل الأحوال الشخصية, وخاصة أن طالب القضاء الشرعي يجب أن يكون على علم بما يحصل في المحاكم ليجمع بين الجانب النظري في الجامعة والجانب التطبيقي في المحكمة.
5. كان العرف وسيبقى باباً واسعاً وكبيراً لنمو التشريع وتطوره, لأنه يتفق مع واقع الناس ومقتضيات العصر، وملاحقة التطور البشري يمد الفقهاء والمفتين بأحكام مناسبة لعصرهم ويرشدهم الى مقاصد الناس وتصرفاتهم.

الدراسات السابقة:

1. العرف والعادة في رأي الفقهاء عرض نظرية في التشريع الإسلامي : للأستاذ الدكتور أحمد فهمي أبو سِنّة (ت 1424هـ) وهي عبارة عن رسالة تقدّم بها – رحمه الله -لنيل درجة العالمية من الأزهر الشريف. وقد تكونت الرسالة من 206 صفحات. وأما موضوع الرسالة فهو يبحث في دليل من أدلة الأحكام الكلية, ولذلك قسم رسالته إلى ثمانية مقالات وخاتمة: فالمقال الأول احتوى على المقدمات من تعريف للعرف والعادة في اللغة والفقه والنسبة بينهما, وأسباب نشوء العرف, وتقسيماته المختلفة إلى قولي وعملي وإلى عام وخاص وشرعي وإلى مقرر للمعنى اللغوي وقاض عليه وإلى ثابت ومتبدل. وأما المقال الثاني: فهو معنى اعتبار العرف ودليله, وقد احتوى على: طريقة المتقدمين في الاستدلال على العرف ومناقشة الأدلة, ومن ثم تعرض إلى معنى اعتبار العرف وطريقة المؤلف في الاستدلال، ومن ثم حصر أنواع العرف في أربعة أنواع وهي: العرف الذي يكون دليلاً على مشروعية الحكم ظاهراً, والعرف الذي يرجع إليه في تطبيق الأحكام المطلقة على الحوادث, والعرف الذي ينزل منزلة النطق بالأمر المتعارف, والعرف القولي. وأما المقال الثالث: فقد احتوى على شروط اعتبار العرف, وقد قسمها إلى ستة شروط وهي: أولا: أن يكون العرف مطرداً أو غالباً، ثانيا: أن يكون عاماً, ثالثا :أن لا يكون مخالفاً لأدلة الشرع، رابعا: أن يكون قائماً, خامسا: أن يكون ملزماً, يقول المؤلف أنه لم يظفر على اشتراط هذا الشرط بنص صريح في كتب الفقه ولكن قواعده المحكمة لا تأبى اشتراطه، سادسا: أن لا يوجد قول أو عمل يفيد عكس مضمونه. وأما المقال الرابع فهو مدى احترام الشريعة للعرف وقد احتوى على :مراعاة الفقه للعرف في طوري الوحي والاجتهاد, واحتوى على منزلة العرف من الفقه. وأما المقال الخامس فتكلم عن تبدل الأحكام بالعرف والعادة, وقد احتوى على: تعارض العرف والأدلة الشرعية, وعلى العرف ونصوص المجتهدين. وأما المقال السادس فتكلم عن العرف والعادة في الفتيا والقضاء, وقد احتوى على: أخذ الحكم من نصوص الفقه, وعلى تحكيم العرف في الوقائع. وأما المقال السابع فهو في تعارض العرف واللغة. وأما المقال الثامن فهو يبحث أهم الأحكام المبنية على العرف والعادة. ومن ثم تحدث في الخاتمة عن أثر العرف في التشريع وهل يمكن عده من أسباب الخلاف بين الأئمة وغير ذلك. وامتاز بحثي بأنه ركز الحديث عن الجانب الفقهي للعرف في مسائل الأحوال الشخصية.
2. أثر العرف في مسائل الزواج في الفقه الإسلامي : نواف عواد الشويعر، رسالة جامعية (ماجستير في القضاء الشرعي), جامعة آل البيت، الأردن، كلية الدراسات الفقهية، 2006م, وقد تكونت هذه الرسالة من مقدمة، وفصل تمهيدي، وثلاثة فصول رئيسة، وخاتمة: المقدمة تحدث الباحث فيها عن أهمية الموضوع والمنهجية التي التزم بها الباحث. وأما الفصل التمهيدي : تناول فيه الباحث موضوع العرف من حيث تعريفه في اللغة والشرع، والفرق بين العرف والعادة، وأقسام العرف، وحجية العرف، والأدلة على ذلك وشروط اعتباره واختلاف الأحكام باختلاف العرف، وتعارض العرف مع الأدلة الشرعية. وأما الفصل الأول فهو أثر العرف في مقدمات الزواج “الخطبة”. وأما الفصل الثاني فهو أثر العرف في مقومات عقد الزواج. وأما الفصل الثالث فهو أثر العرف في آثار عقد الزواج. وقد امتاز بحثي عن بحثه بأنه تعرض لمسائل الأحوال الشخصية المختلفة, فقد جمع بين أثر العرف في عقد النكاح وفي فُرق النكاح وفي آثار النكاح ولم يقتصر على مسائل الزواج. كما وقد تعرض البحث لبيان أثر العرف على قانون الأحوال الشخصية المطبق في الضفة الغربية من فلسطين.
3. أثر العرف في الفُرَق ومتعلقاتها من أحكام فقه الأسرة دراسات تطبيقية مقارنة: إلهام عبد الله عبد الرحمن باجنيد, جامعة أم القرى كلية الشريعة والدراسات الإسلامية, وقد تكونت هذه الرسالة من مقدمة وتمهيد وقسمين رئيسيين: قسم نظري, وقسم تطبيقي, وخاتمة .

فالقسم النظري اشتمل على التعريف بالعرف, وتميزه عما يشتبه به, وأقسامه وحجيته, وشروط اعتباره, والاستعمالات الفقهية له .

أما الجانب التطبيقي فقد اشتمل على ما يلي:

الطلاق, والخلع, والرجعة, والإيلاء، والظهار, وأثر العرف في أحكام اللعان، والعدة، والإحداد, والرضاع, والنفقات، والحضانة. وقد امتاز بحثي عن بحثها بأنه تعرض لمسائل الأحوال الشخصية المختلفة, فقد جمع بين أثر العرف في عقد النكاح وفي فُرًق النكاح وفي آثار النكاح ولم يقتصر على الفُرق, كما تعرض لمسائل جديدة في الفرق لم يتعرض لها في الرسائل والأبحاث العلمية الحديثة. كما وقد تحدث البحث عن أثر العرف في فُرَق النكاح في قانون الأحوال الشخصية المطبق في الضفة الغربية.

4. أثر العرف في كتاب النكاح: عبد الله بن عبد الرحمن بن عبد الله الحمدان, جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية, المعهد العالي للقضاء، قسم الفقه المقارن. بحث تكميلي مقدم لنيل درجة الماجستير في الفقه المقارن. وقد تكون هذا البحث من مقدمة وتمهيد وأربعة فصول وخاتمة: المقدمة تحدث الباحث فيها عن أهمية الموضوع والمنهجية التي التزم بها الباحث. وأما التمهيد: تناول فيه الباحث, النكاح: تعريفه وأهميته في الشريعة الإسلامية. وتناول فيه موضوع العرف من حيث تعريفه في اللغة والشرع، والفرق بين العرف والعادة، وحجية العرف، والأدلة على ذلك وشروط اعتباره . وأما الفصل الأول فهو بعنوان أثر العرف في أركان النكاح وشروطه. وأما الفصل الثاني فهو بعنوان أثر العرف في باب الصداق. وأما الفصل الثالث فهو بعنوان أثر العرف في باب الوليمة. وأما الفصل الرابع: فهو أثر العرف في أحكام عشرة النساء. وأما الخاتمة فقد تضمنت أهم النتائج والتوصيات التي توصل إليها الباحث. وقد امتاز بحثي عن بحثه بأنه تعرض لموضوعات جديدة لم يتعرض لها, وتحدث البحث أيضا عن أثر العرف في قانون الأحوال الشخصية المطبق في الضفة الغربية.

حدود الدراسة:

ستقتصر الدراسة القانونية على قانون الأحوال الشخصية الأردني لسنة 1976م المعمول به في الضفة الغربية من فلسطين.

منهج البحث: لتحقيق أهداف هذا البحث على الوجه الأكمل، اتبعت المنهج الوصفي, مستفيداً من المنهجين الاستنباطي، والاستقرائي، وفقا للإجراءات التالية:

1. عزو الآيات القرآنية إلى مواضعها في السور القرآنية.
2. تخريج الأحاديث النبوية من المصادر الحديثية التي خرجتها بسندها، والحكم عليها إذا كانت مروية في غير الصحيحين, أو أحدهما.
3. تخريج الآثار من المصادر الحديثية التي خرجتها بسندها، والحكم عليها-ما أمكن- .
4. الرجوع إلى المصادر المعتمدة في كل مذهب من المذاهب.
5. ذكر أدلة كل مذهب مع بيان وجه الاستدلال بها، ومناقشتها، وترجيح ما يؤيده الدليل من غير تعصب لأي منها.
6. الرجوع الى المصادر الحديثة التي يمكن الاستفادة منها في موضوع البحث.
7. الرجوع الى قانون الأحوال الشخصية الأردني لسنة 1976م، وشروحه، وتعليمات قاضي القضاة.
8. الرجوع الى المعاجم اللغوية وللمصادر المتخصصة في المصطلحات لبيان معاني المصطلحات, والألفاظ الغريبة.
9. مهدت لجميع الفصول التطبيقية العملية بتعريف كل فصل منها لغة، واصطلاحا، وما قد يتطلب الوصول إلى المسائل التي هي موضوع الدراسة من مقدمات تخصها بذاتها من الشروط، والأركان، أو حتى عرض مسألة كاملة قد يعتقد القارئ أن ذكرها إقحام لها في الموضوع، بيد أنه في الحقيقة لابد منها للتدرج المنطقي في الوصول إلى المسألة المقصودة والتي بدونها لا تكتمل صورتها في ذهن القارئ. ومن ثم بيان أثر العرف في المسألة من ناحية فقهية, ومن ناحية واقعية قانونية.
10. التعريف بالأعلام غير المشهورين, فلن أترجم للصحابة ولا للأئمة الأربعة ولا لأمثالهم.
11. إثبات النتائج والتوصيات التي يتوصل إليها, ومراعاة الموضوعية والأمانة العلمية.

محتوى البحث:

اشتمل هذا البحث على مقدمة وأربعة فصول وخاتمة:

أما المقدمة فقد اشتملت على:

أ‌-عنوان البحث.

ب‌-أهداف البحث.

ت‌-أهمية البحث.

ث‌- الدراسات السابقة.

ج‌-منهج البحث.

ح‌-محتوى البحث.

وأما الفصل الأول: العرف مفهومه وحجيته وتقسيماته في الشريعة الإسلامية. وفيه أربعة مباحث:

المبحث الأول: العرف مفهومه, وتميزه عما يشتبه به.

المبحث الثاني: حجية العرف وشرائط اعتباره.

المبحث الثالث: تقسيمات العرف.

المبحث الرابع: تعارض العرف مع الأدلة الشرعية.

الفصل الثاني: أثر العرف في عقد النكاح. وفيه عشرة مباحث:

المبحث الأول: تعريف النكاح.

المبحث الثاني: ألفاظ انعقاد الزواج.

المبحث الثالث: تراخي القبول عن الإيجاب في عقد الزواج.

المبحث الرابع: العدالة في الولي والشهود.

المبحث الخامس: الكفاءة في الزواج.

المبحث السادس: الشروط في عقد الزواج.

المبحث السابع: أهلية الزوجين من حيث السن.

المبحث الثامن: سكوت البكر في النكاح.

المبحث التاسع: طبيعة إعلان الزواج.

المبحث العاشر: حكم تأخير الوطء إلى ليلة الزفاف.

الفصل الثالث: أثر العرف في فُرَق النِّكاح. وفيه أربعة مباحث:

المبحث الأول: أثر العرف في الطلاق.

المبحث الثاني: أثر العرف على الخلع القضائي.

المبحث الثالث: أثر العرف في التفريق بين الزوجين بسبب فقد الزوج.

المبحث الرابع: أثر العرف في التفريق بين الزوجين للضرر أو للنزاع والشقاق.

الفصل الرابع: أثر العرف على آثار النكاح. وفيه ستة مباحث:

المبحث الاول: أثر العرف على المهر.

المبحث الثاني: أثر العرف على النفقة.

المبحث الثالث: أثر العرف في متاع البيت.

المبحث الرابع: أثر العرف على الرضاعة.

المبحث الخامس: أثر العرف على الحضانة.

المبحث السادس: أثر العرف على النسب.

الخاتمة: نتائج البحث وتوصياته.

[1] – إعلام الموقعين عن رب العالمين, محمد بن أبي بكر أيوب الزرعي أبو عبد الله ابن قيم الجوزية , ج3, ص78 , دار الجيل – بيروت، 1973 , تحقيق : طه عبد الرؤوف سعد.

لتحميل كامل الرسالة يرجى الضغط على هذا الرابط: